探究双边投资协定中的自裁决条款

  一、引言。

  2008年1月25日。根据“解决国家与其他国家间投资争端国际中心”第52条第1款、“解决国家与其他国家间投资争端国际中心”第52条第1款,阿根廷于2007年9月28日向ICSID提交了撤销ICSID仲裁庭提起的Sampra Energy Company诉阿根廷案的申请。桑普拉能源公司案(以下简称桑普拉能源公司案)的裁决申请。以下简称“桑普拉能源公司解聘案”。2 2010年6月29日,ICSID废止委员会撤销了阿根廷在Sampra Energy案中由仲裁庭判给Sampra Energy公司的1.28亿美元的仲裁裁决。如果Sampra Energy不单独起诉,阿根廷将被永久免除债务。

  桑普拉能源公司的取消无疑将对2001-2002年经济危机引发的各国投资者与阿根廷政府之间的其他投资仲裁案件产生重大影响。因此,ICSID取消委员会的上述决定引起各方广泛关注。(三)《桑普拉能源公司撤销案》涉及双边投资协议中的自我裁决条款、裁决执行的暂缓执行、撤销程序各方提交的证据的可采性裁决权归属等问题,其中双边投资协议中的自我裁决条款是这些问题中的核心问题。(二)桑普拉能源公司撤销案涉及双边投资协议中的自我裁决条款、裁决暂停执行以及撤销程序各方提交的证据的可采性裁决权归属等问题,其中双边投资协议中的自我裁决条款是这些问题的核心。IC-SID之所以撤销对Sampra Energy案仲裁庭的裁决,主要是因为仲裁庭没有适用适用法律--《美国-阿根廷双边投资协定》第11条,这导致其越权。4阿根廷坚持认为,“美国-阿根廷双边投资协定”第11条是一项自行裁决条款。尽管欧盟委员会尚未就《美阿双边投资协定》第11条是否由ICSID废除条款自行裁决一事给出明确答复。因此,桑普拉能源公司的取消案提出了双边投资协议中自我裁决条款的性质和适用问题。有鉴于此,笔者将通过对《国际投资条约法》中自裁条款的发展历程的探讨,结合桑普拉能源公司的注销案例,分析自裁条款的性质和适用。并对我国双边投资协定签订或修订中自主裁决条款的选择和制定提出了建议。

  第二,自我裁决条款的发展:基于美国式双边投资协定的调查。

  有学者认为,由于裁决条款是指在情况需要采取该条款设想的措施时,条约缔约国是唯一能决定是否采取以及采取何种措施的法官,唯一的限制是仲裁庭可以用“诚实信用”原则对有争议的措施作出裁决,从而解决争端。5桑普拉能源公司案的仲裁庭已经接受了这一观点。Sampra Energy案的仲裁庭指出,如果美国-阿根廷双边投资协定第11条是一项自我裁决条款,那么真诚的审查就足够了。不过,由於该条文并非自行裁决条款,因此有需要实质检讨为引用该条文而采取的措施。

  有学者将裁量条款称为非排他性措施条款,即在特定情况下限制一国的责任。这一条款对于确定一国政府根据双边投资协定对特殊情况和投资保护范围作出反应的自由非常重要。这里的特殊情况是指阿根廷的经济危机,涉及国家安全或基本安全利益。可以看出,裁量条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此,自由裁量条款往往与国家安全条款或基本担保权益条款相比较。但是,笔者认为,两者不能等同,因为国家安全条款不一定是一个自由裁量条款,或者具有裁量权的性质。换句话说,有国家安全规定是不可自由裁量的。可以说,国家安全条款涉及条款的内容,而自治条款则强调了该条款的性质。此外,还应指出,“自判”也不同于“不裁决”,这意味着争议不能提交仲裁或司法解决。例如,美国就国际法院的管辖权提出所谓的“康纳利保留”。根据保留,如果“关于美国确定的主要在美国管辖范围内的事项发生争议”10,那么美国将不承认国际法院的管辖权,即只承认美国国内法院的管辖权。如果争议不可仲裁,则仲裁机构的管辖权完全排除在外。虽然《仲裁庭自主权条款》限制了仲裁庭的管辖权,但它并没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说,自裁条款在很大程度上限制了仲裁庭的复审权,也为东道国政府预留了很大的政策空间。

  在整个大量双边投资协议和自由贸易协定,包括投资条款,可以发现,含有自治条款的规定是国际投资法发展的重要趋势。最具代表性的是美国缔结的一系列双边投资协议。自21世纪初以来,美国和其他国家签署的双边投资协议正在强调投资自由化和投资者,以强调主办国的国家安全和其他权利等权利。例如,据“路易斯燃气公司案例”11仲裁庭,美国于1992年与俄罗斯联邦联合会批准了其双边投资协议,以与“自治权”的双边投资协议联系在一起。 “。由美国和阿尔巴尼亚签署的双边投资协议以及1998年签署的双边投资协议和莫桑比克的双边投资协议被规定,保护各方基本担保利益的措施是自治。 “12但是,直到”2004年美国双边投资协议“***”2004年型号“***已发布,美国已开始在与其他国家的双边投资协议中广泛采用自治术语。我们可以从“2004”***,“1983型号”***,第10条第1款,第1款,第1款中的“1983年美国双边投资协议”中发现这一点。例如,第18条“2004年型号”规定:“本协议不应被解释为:*** 1 ***要求各方提供或允许任何将确定披露的信息将违反其基本安全利益;或** * 2 ***预防各方采取履行履行义务所需的措施,以维持或恢复国际和平,安全或保护基本安全福利。但是,作为“1983型号”第10节第1节第1款,美国 - 阿根廷双边投资协议第11条的“1983年型号”部分规定:“本协议不应阻止任何各方维护公共秩序并履行其维护。或修复国际和平或安全的义务,或保护其国家的基本安全福利,以采取其管辖范围内的必要措施。“

  提交人认为,第10条第1款,第1款,1983年,1983年不是自治,因为它只需要东道国采取措施对象的目的。至于这种“必要性”,双边投资协议下的争端解决有权作出决定,虽然判决法尚未统一,但虽然判决法尚未统一,但仍然是关于东道国的措施是否符合必要的要求。总之,第10条第1款,第1款,涉及双边投资协议下争端解决机构的第1款,有权审查国家安全目的所采取的争议措施。只有在这个前提下,争端解决机构只有对纠纷进行实质性审查的权利。这也解释了“2004型号”加强美国主权的原因,2004年的“模式”,改变了国家安全条款的原因。改变措辞的目的是改变条款的性质,以及将被修改为非囚式的国家安全条款作为国家安全规定的裁决,反映了美国的真实意图。作者认为,通过了公认的文本分析方法,比较第10条第10条第18条,“2004模型”第18条,即根据“其识别”和“它认为”,可以考虑第18条“2004型号”具有自由路由。

  有学者认为,在《桑普拉能源公司撤销案》中,ICSID撤销委员会依据《美阿双边投资协定》第11条撤销了《桑普拉能源公司案》仲裁庭的裁决。因此,ICSID撤销委员会倾向于接受美国-阿根廷双边投资协定第11条的自我裁决条款。但笔者认为,在桑普拉能源公司撤销案中,美国-阿根廷双边投资协定第11条是否为自我裁决条款的问题根本没有得到解决,更没有解决这一条的解释和适用问题,ICSID撤销委员会也没有根据美阿双边投资协定第11条撤销桑普拉能源案仲裁庭的裁决。主要基于美阿双边投资协定第11条未予适用,仲裁庭明显越权撤销仲裁庭裁决。当然,如果美国-阿根廷双边投资协定第11条是一项自我裁决条款,那么ICSID撤销委员会就不必走到这一步,可以直接得出仲裁庭明显越权的结论。

  由于定性是一个实质性问题,撤销该委员会的权力远远超出了ICSID的权限。因此,关于“美国-阿根廷双边投资协定”第11条的性质,ICSID退出委员会没有作出答复,理由是“委员会不会就仲裁庭对案件是非曲直的推理发表任何意见”。20阿根廷提交了基于专家证词、官方声明和其他证据的若干论点**,辩称“美国-阿根廷双边投资协定”第11条是一项自我裁决条款,然而,ICSID退出委员会认为,这些理由明确涉及对案件是非曲直的评估,没有考虑到这些理由。然而,在Sampra Energy案中,仲裁庭明确表示,由于美国-阿根廷双边投资协定第11条不是自我裁决条款,仲裁庭可以对阿根廷为应对经济危机采取的措施进行实质性审查。但是,仲裁庭没有继续适用“美国-阿根廷双边投资协定”第11条的规定,对阿根廷采取的措施进行实质性审查,而是适用“联合国国家对国际不法行为的责任条款草案”第25、22条。调查发现,阿根廷采取的措施不符合关于国家责任的条款草案第25条中关于必要性的累积要求,必须对投资者的损失作出赔偿。

  事实上,不仅桑普拉能源案仲裁庭认定美阿双边投资协定第11条不是自裁条款,阿根廷危机案件中涉及美阿双边投资协定第11条的一系列仲裁庭都拒绝承认美阿双边投资协定第11条是自裁条款。23这些仲裁庭对阿根廷根据“美国-阿根廷双边投资协定”第11条采取的措施进行的实质性审查本身否认了“美国-阿根廷双边投资协定”第11条是一项自我裁决条款。因为根据公认的说法,就自行裁决条款而言,只有真正的覆核才足够。因此,笔者还认为,美国-阿根廷双边投资协定第11条并不是因为裁决条款已经成为ICSID仲裁庭遵循的判例法。换言之,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是一项自行裁决条款。

  纵观美国双边投资条约的发展和ICSID的仲裁实践,不难发现自由裁量条款的性质具有一定的特殊性。在一定程度上,自由裁量条款取决于条款本身的措辞。缔约方可以通过条约的明确措辞反映条款的裁量性质和真实意图,影响仲裁庭的评估标准;否则,相关规定不能界定为裁量权规定。

  ***2.自由裁量条款的适用

  ICSID退出委员会没有解决美阿双边投资协定第11条是否为自由裁量条款的问题,也没有论证自由裁量条款与非自由裁量条款的关系。事实上,正确区分自由裁量条款和非自由裁量条款,在一定程度上有助于自由裁量条款的适用。笔者认为,自由裁量条款与非自由裁量条款的主要区别在于它们与仲裁庭权力的关系,而不是ICSID的管辖权。在这里,我们应该区分权力和管辖权。在“桑普拉能源公司案”中,仲裁庭认为该案属于ICSID的管辖权和仲裁庭的管辖权,即ICSID对事项具有管辖权,对争议具有属人管辖权。ICSID退出委员会在其退出决定中指出,阿根廷不仅在陈述其论点时使用了“习惯法下的必要性”和“美国-阿根廷双边投资协定第11条下的排除”的措辞,但阿根廷也没有根据自由裁量权条款在其撤销ICSID管辖权的请求中进行辩护。25因此,可以推断,ICSID的管辖权与自由裁量条款无关。不同的措辞表明,“权限”和“管辖权”有不同的含义。”“管辖权”是指ICSID对SAMpLA energy company案的仲裁权,而“权限”是指仲裁庭审理争议的管辖权。ICSID撤销了委员会对仲裁庭在SAMpLA能源公司案中关于“管辖权”和“权限”的裁决的承认。26根据ICSID撤销委员会的推理,尽管阿根廷声称桑普拉能源公司案的仲裁庭显然超出了其管辖范围,因为它没有援引适用的法律,即美国-阿根廷双边投资协定第11条,一旦仲裁庭裁定《美阿双边投资协定》第11条不是自由裁量条款,它就必须适用该条款,否则,这显然超出了它的权限。因此,不难发现,阿根廷和ICSID撤销委员会关于SAMpLA能源案仲裁庭超越其管辖权的裁定的理由是不同的。我们可以推断,如果美阿双边投资协定第11条不是自由裁量条款,那么当然既不能排除ISCID的管辖权,也不能限制仲裁庭的权力;如果是自由裁量条款,那么ICSID的管辖权就不能回避,但仲裁庭的权力会受到限制,即仲裁庭只能善意地评估案件,而不能实质性地评估案件。对于自由裁量权条款,有学者认为它不能剥夺国际法院或法庭的管辖权,而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评价标准。这与笔者的观点是一致的。

  如前所述,“SenPara能量案例”仲裁庭是由于否认美国 - 阿根廷的双边投资协议第11条是自治的术语,因此其对案件的审查不仅限于所附或采取的措施东道国。适合善意。 28换句话说,如果“美国 - 阿根廷双边投资协议”部分是自治条款,那么只需要根据诚信原则审查此案。这一观点实际上回答了关税和贸易总协定*** GATT ***专家组的问题:如果讨论缔约方的缔约方彻底保留了促进文章的缔约方的解释,那么缔约方如何 确保此一般例外到GATT不会过度,或者为了本文的目的而调用本文。如果缔约方授予GATT Expert Group审查一项调用GATT第21条的任务,它没有授予它。审查支付合法权力的权利,然后不会限制受影响不利影响的缔约方要求依照GATT第23条,第29段调查权

  目前,根据裁决的规定采取的措施,良好审查的观点将被广泛认可。联合国贸易和发展会议亦认为,当国际投资协议缔约方援引国家安全例外的国家安全例外,以限制外国投资,但该规定并未完全排除各方的国际责任。善意需要仲裁庭的规模来衡量合法性的合法性,使仲裁庭可以区分合法的国家安全问题和伪装的保护主义组成部分。联合国贸易和发展大会还指出,根据善意审查,缔约方应证明他们根据国家安全例外采取的保护措施。 30然而,事实并非完全,如“抱怨法国案”31涉及法律方面的措施,根据诚信原则采取的措施,国际法院的遗产审查仅显示了非常有限的审查,即是,只需要法国有关措施陈述的原因。尽管如此,国际法院的这种司法实践仍然表明,即使根据裁决的规定采取的措施,也无法审查司法审查。在国际投资法的情况下,没有判决方法参考,国际法院无疑将对自我裁决所采取的措施来说无疑将对诚信的做法使用意义。然而,到目前为止,国际法院或法庭的“判决法”是不足以澄清“善意”一般国际法原则的确切含义,但这并不意味着没有或没有意义。 “由于其条约的明显规定,限制民族自行决定的唯一方法是诚信的原则。采取的措施应该是合理的,不能任意。” 32法律基础非常明确,根据“维也纳条约法”第26条的一般原则,缔约方必须履行义务。

  第四,中国的签约

  也许,为了经济利益,我们应该考虑在双边投资协议中是否应该包括或排除裁决条款。比如,当中国逐渐成为资本输出大国,特别是我国政府在海外拥有的大量主权财富基金遇到东道国政府根据自裁条款采取的相关措施时,中国与其他国家签订的双边投资协定是否应该包含自裁条款 从法律上讲,我国不能完全排除在裁判条款之外。因为权利和义务的平衡和公平正义是条约最本质的特征。从经济上讲,中国虽然正在成为资本输出大国,但也是资本输出国,而美国仍然是世界上最大的资本输出国。根据联合国贸易和发展会议发布的《2010年世界投资报告》,美国的外国直接投资额位居世界第一,为2,480亿美元,中国以520亿美元排名第六。33试想一下,美国的海外投资规模比中国大得多,美国作为主要资本输出国的历史也远远早于中国。为什么美国不担心其与其他国家的双边投资协定中的自我裁决条款会使其海外投资得不到充分保护 相反地。美国式的双边投资协定从不确定的自我裁决条款变成了明确的自我裁决条款,值得我们深思。

  在未来的双边投资协议谈判中,自我裁决条款可能变得更加重要,因为为了国家安全或确保政府对战略部门拥有更大的政府控制权,越来越多的国家正在或考虑采取国家安全措施,限制外国投资者在东道国投资的权利。此外,许多发展中国家继续面临严重经济危机的风险,甚至发达国家也不能幸免。最有力的证据是,美国次贷危机引发的经济危机到目前为止一直“闹鬼”.。事实上,任何国家都不能保证自己在经济发展过程中不会遇到紧急情况。在这种情况下,一国不能放弃使用双边投资协定中自我裁决条款的权利。在《关于国际投资体系的公开声明》中,申报人同意,作为一般原则,国家拥有为公共利益进行监管的基本权力,如果这种监管权是出于善意和合法目的行使的,那么这种监管权并不从属于投资者的权利。关于滥用自我裁决条款的风险,回顾其他国际争端解决机构的做法不难发现,这种风险不太可能发生。例如,在ICSID仲裁实践中,到目前为止还没有发现东道国滥用自裁条款的案例。此外,关贸总协定第21条具有自我裁决的性质,在关贸总协定/世界贸易组织(WTO)争端解决中没有得到真正的适用。

  *自制定裁决条款以来。

  1.是否应区别对待的问题

  一般来说,发展中国家的投资者比发达国家更可能根据有关双边投资协定的自由裁量条款采取措施。中国的海外投资大多在发展中国家。这是否意味着,中国与这些国家签订的双边投资协议中应排除自由裁量条款,而与发达国家签订的双边投资协议中应包括自由裁量条款。差别待遇不等于双重标准。双重标准就是区别对待同一情况,实际上是歧视。差别待遇符合“具体问题具体分析”的原则、“平等互利”的基本法律原则和国家主权至上的国际法原则。但是,即使我们根据不同情况选择是否在双边投资条约中纳入自由裁量条款,也不一定要采用“两类国家”的划分方法,即发展中国家和发达国家的划分方法。关键在于实际情况。美国没有根据缔约方是发展中国家还是发达国家,采用不同的双边投资协定模式,包括或不包括自由裁量条款。事实上,美式双边投资协议的绝大多数缔约方也是发展中国家。可以得出结论,美国可以通过在双边投资协议中采用自由裁量条款为自己保留更多的政策空间。当它是资本输出国时,它可以限制缔约方使用自由裁量权条款。当它是资本输入国时,可以充分利用自由裁量权条款保护其国家安全或基本安全利益。

  2.是否应该明确界定

  包括国际投资仲裁的判断法,包括“Senpa Prane Energy Corporation”,并不难以找到,即使双边投资协议不包括国家安全规定***自治或非路由,那么如果是法律主办国,国内法和国际条约法 - 不足,仲裁庭仍然适用习惯。但是,由于习惯国际法的一定的模糊性,没有必要反映当事人的真正意图和东道国的利益。因此,在双边投资协议中,缔约方最能为禁止国际习惯法的规定做出明确的规定。适用的。作者认为,对于自治条款,提交人应该使用“它的决心”或“它思考”等短语,或直接使用“文章领土自我珍珠作业”,表明它具有自我加入,因此不包括仲裁庭的大量审查。如果您不想使您拥有自治的条款,您还应该做出明确的规定,特别是如果您不忽视必要的必要性和基本安全或国家安全的必要性,从而消除了可用性习惯。应澄清“必要性”的含义,例如未履行某一合同义务的责任是满足某些条件,这些条件是什么,等等。 ICSID仲裁实践关于“必要性”是非常统一的,或者它是非常不成熟的。在WTO准司法系统下,虽然“必要性”的判断方法可用于ICSID仲裁,但它仍在开发过程中。 38因此,如果一个国家不希望受到第25条的严格“国家责任草案”草案的束缚,你不想对仲裁庭的“必要性”进行任何解释,然后清除“必要性”有关规定。意义和要求。此外,还应该通过总结和枚举来明确定义基本安全或国家安全的含义。


探究双边投资协定中的自裁决条款

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